Autor: Mauricio Sardinha M. dos Reis, advogado, especialista em direito público, mestre em direito constitucional
Um dos fatores que elevam o custo dos Contratos de Gestão em saúde, sem dúvida, é forma de contratação dos profissionais médicos. Os vínculos pautados na Consolidação das Leis Trabalhistas oneram em aproximadamente 80% (oitenta por cento) o valor líquido da folha de pagamentos com encargos e provisionamentos, segundo estudo da Fundação Getúlio Vargas. [1]
Como alternativa às formas de provimento de serviços, foi publicada a Lei Federal nº 13.467/2017, a qual trouxe consigo diversas alterações na Consolidação das Leis Trabalhistas e na Lei Federal nº 6.019/74, incluindo a possibilidade de terceirização da atividade fim das pessoas jurídicas, superando o vetusto entendimento da Súmula nº 331 do TST, o qual impossibilitava tal prática, valendo a transcrição:
Art. 2o A Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4o-A, 4o-B, 5o-A, 5o-B, 19-A, 19-B e 19-C:
“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”
(…)
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Grifo nosso)
O Supremo Tribunal Federal julgou pela Constitucionalidade do referido Diploma Legal, nos autos do Recurso Extraordinário representativo de controvérsia com repercussão geral RE 958252/ ADPF 324, valendo a transcrição da decisão e destaque aos votos abaixo:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”, vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018. [2]
Neste Julgamento, o Supremo Tribunal asseverou ser inadmissível a criação de obstáculos à utilização das pessoas jurídicas, registrando em sua fundamentação, conforme publicado nas “notícias” do STF:
“Na sessão desta quinta-feira votaram o ministro Celso de Mello e a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia. Para o decano, os eventuais abusos cometidos na terceirização devem ser reprimidos pontualmente, “sendo INADMISSÍVEL A CRIAÇÃO DE OBSTÁCULOS GENÉRICOS a partir da interpretação inadequada da legislação constitucional e infraconstitucional em vigor, que resulte na obrigatoriedade de empresas estabelecidas assumirem a responsabilidade por todas as atividades que façam parte de sua estrutura empresarial.
O ministro Celso de Mello apontou que o movimento na Justiça Trabalhista, sobretudo com a proliferação de demandas coletivas para discutir a legalidade da terceirização, implica redução das condições de competitividade das empresas. “O custo da estruturação de sua atividade empresarial aumenta e, por consequência, o preço praticado no mercado de consumo também é majorado, disso resultando prejuízo para sociedade como um todo, inclusive do ponto de vista da qualidade dos produtos e serviços disponibilizados”, ponderou.
O decano citou ainda dados estatísticos que comprovam o aumento de vagas no mercado formal em decorrência do aumento da terceirização em empresas dos mais diversos segmentos econômicos. “O impedimento absoluto da terceirização trará prejuízos ao trabalhador, pois certamente implicará a redução dos postos de trabalho formal criados em decorrência da ampliação da terceirização nos últimos anos”, destacou. (Grifo nosso) [3]
Em outro recente julgado, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A DICOTOMIA ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” É IMPRECISA, ARTIFICIAL E IGNORA A DINÂMICA DA ECONOMIA MODERNA,caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PAUTADA PELO DEVER DE EFICIÊNCIA (ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO), DEVE EMPREGAR AS SOLUÇÕES DE MERCADO ADEQUADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXCELÊNCIA À POPULAÇÃO COM OS RECURSOS DISPONÍVEIS, MORMENTE QUANDO DEMONSTRADO, PELA TEORIA E PELA PRÁTICA INTERNACIONAL, QUE A TERCEIRIZAÇÃO NÃO IMPORTA PRECARIZAÇÃO ÀS CONDIÇÕES DOS TRABALHADORES. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. [4]
De acordo com a legislação pátria e o entendimento jurisprudencial, as organizações sociais tem a liberdade e o direito assegurado de contratar serviços (atrelados à atividade meio ou fim), independente da categoria (igualdade de condições), para a prestação dos serviços ao Ente Público que a contrata.
A evolução do direito, pautado no livre mercado e dever de eficiência (mesmo serviço por um menor custo aos cofres públicos), impõe medidas de gestão aptas ao seu alcance, como definido pelo próprio STF:
6. A administração pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. [5]
Sob o viés da eficiência e probidade, manter um serviço a um custo mais elevado, sem que represente ganho efetivo à coletividade, causa graves prejuízos aos cofres públicos, passíveis, inclusive, de ação reparatória.
Considerando a legalidade do modelo de terceirização da atividade fim, garantido pelo Supremo Tribunal Federal, e a necessária observância aos princípios da eficiência e da economicidade, não restam dúvidas acerca da legalidade do modelo de terceirização da atividade fim que deve, inclusive, ser estimulado às Organizações Sociais.
A diferença econômica entre os dois métodos de provimento dos serviços é significante e pode representar, na prática, quase o dobro de horas disponíveis à Administração, denotando a eficácia e economia esperadas com a publicização dos serviços.
Outra vantagem que pode ser extraída de contratos com pessoas jurídicas é a obrigatoriedade do oferecimento de horas de serviço, garantindo a ocupação do cargo em tempo integral, reduzindo-se de sobremaneira a vacância.
Como exemplo hipotético, sob as regras da CLT, um profissional contratado pode afastar-se por motivo de doença do cargo por até 15 dias consecutivos até que faça jus ao auxílio doença pago pela Previdência Social. [6] Tal infortúnio, sem dúvida, gera prejuízos para a Administração e, como consequência, à população assistida, que no caso concreto ficaria sem o profissional na quinzena de afastamento.
A ausência do profissional por 15 (quinze) dias, citado no exemplo acima, não aconteceria na hipótese da prestação dos serviços por intermédio de pessoa jurídica, já que esta se obrigaria a substituir o profissional imediatamente, evitando a vacância do cargo durante a quinzena.
Vale relembrar que o contrato de gestão não é um programa de incentivo ao emprego, tampouco objetiva substituir servidores ou simplesmente ocupar cargos públicos eventualmente vagos, mas sim entregar serviços incrementando eficiência à Administração.
Deve ser considerado que para o usuário final do serviço (população assistida) é absolutamente irrelevante se o profissional que o atende mantém vínculo com pessoa jurídica, por CLT, ou sob as regras estatutárias. O que realmente importa é ter um atendimento digno, humano e eficiente.
O que se busca com o contrato de gestão, ou seja, a finalidade pública almejada, é a eficiência, traduzida por um bom serviço prestado à população, garantindo a dignidade e efetivo atendimento ao cidadão usuário.
A realidade da saúde pública no Brasil não permite margem a bandeiras hasteadas em nome próprio. O sistema deve ser visto com olhos não para interesses privados ou ideológicos, mas sim objetivando traçar políticas públicas mais eficientes ao usuário final do serviço, na maioria das vezes esquecido e colocado à parte nos debates.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é pacífica quanto a legalidade do vínculo estabelecido por profissionais médicos em sociedade por conta de participação, não havendo que se falar em violação às regras trabalhistas ou caracterização de vínculo irregular de emprego, conforme abaixo ementado:
RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MÉDICOS CONTRATADOS POR SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO E PESSOA JURÍDICA. TERCEIRIZAÇÃO. PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA NÃO CONFIGURADA. Cinge-se a controvérsia acerca da forma de contratação de médicos por sociedade em conta de participação, e posteriormente por pessoa jurídica, para os serviços médicos pelo Check Up Hospital Ltda. O Tribunal Regional, por maioria, reformou a sentença, por entender que” são válidos os contratos civis celebrados, não se identificando condições que denunciem o vínculo empregatício “ (pág. 1310), diante da ausência de comprovação da subordinação. Assim, não estando comprovada a subordinação jurídica dos médicos contratados pelo hospital reclamado, não há elementos suficientes para reconhecer o vínculo de emprego, previstos no artigo 3º da CLT, mantendo-se a decisão regional acerca de se tratar de relação cível e não de emprego. (…) CONCLUSÃO: Recurso de revista integralmente não conhecido. [7]
Neste mesmo julgado, entenderam os Ministros do TST em suas fundamentações:
Portanto, essa multiplicidade de situações fáticas impede o acolhimento do objeto da lide relativamente ao vínculo empregatício dos médicos que atuam no hospital em sua generalidade.
No presente caso, trata-se de uma profissão essencialmente liberal, não subordinada à figura do empregador, sequer ensejando a invocação do princípio da primazia da realidade.
A natureza autônoma dos serviços prestados por médicos não pode ser ignorada. A própria Lei n.º 3.999/1961 reporta-se a outras formas de ajuste, em seu art. 12.
De fato, como apontou a auditoria, os médicos exerciam na requerida funções típicas de atividade empresarial na condição de sócios participantes da sociedade, mas isto só não basta, sendo necessário perquirir os pressupostos da relação jurídica estampados no art. 3º da CLT.
Não se está a afirmar a competência dos agentes de fiscalização para autuar as empresas por falta de registro do contrato de trabalho na CTPS dos médicos, da mesma forma que não se questiona a possibilidade de vir a ser reconhecida a condição de empregado. Apenas identifica-se que não há nos autos elementos a demonstrar o trabalho desses profissionais, prestado de forma pessoal e periódica.
A subordinação jurídica, traço marcante da vinculação empregatícia, no caso de médicos, não se ancora no poder do empregador de dizer” o que “e” como fazer ““. A especialidade da prestação não os comporta. Entrementes, exterioriza-se por outros indicadores, como obediência às ordens gerais, a fixação de horários, a imposição de penalidades, os quais também não lograram comprovação.
De outra vertente, os contratos de sociedade firmados entre os médicos e a empresa igualmente não apresentam vícios formais ou de declaração de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude), à luz dos arts. 138 a 165 do Código Civil. Logo, perfeitamente válidos, já que celebrados por agentes capazes, na forma prescrita em lei e com objeto lícito e possível (art. 104 do CCB). Daí que a manifestação de vontade deve subsistir, atendendo à intenção nela consubstanciada, interpretando-se conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração (arts. 110, 112/114 do CCB). A tutela dessa categoria profissional não pode ser inflexível, na medida em que inexistiu qualquer transgressão às normas de regência da sociedade em conta de participação (art. 991 a 996 do Código Civil).
A affectio societatis, que faz convergir a intenção e vontade dos sócios de se unirem em sociedade, com interesses e fins comuns, igualdade, direitos recíprocos e compartilhamento de lucros e perdas, como demonstrado nos contratos trazidos aos autos, não se coaduna com o contrato de trabalho em que preponderam a subordinação e a autoridade de uma das partes, respondendo o empregador pelos riscos do empreendimento.
Assim, com relação aos médicos, são válidos os contratos civis celebrados, não se identificando condições que denunciem o vínculo empregatício. (grifo nosso) [8]
O que se observa, portanto, é que a contratação de serviços de saúde, por intermédio de pessoa jurídica, no âmbito dos contratos de gestão é absolutamente lícita e deve ser incentivada pela economicidade e eficiência geradas.
[1] SOUZA, André Portela e outros. Custo do trabalho no Brasil: Proposta de uma nova metodologia. Fonte: http://cmicro.fgv.br/sites/cmicro.fgv.br/files/file/Custo%20do%20Trabalho%20no%20Brasil%20-%20Relató…. Consulta realizada em: 16 de abril de 2014.
[2] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 958252/MG. Relator Min. Luiz Fux
[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388429&caixaBusca=N
[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017
[5] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 760931, Relator (a): Min. Rosa Weber, Relator (a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-206 Divulgação 11-09-2017 Publicação 12-09-2017
[6] BRASIL. Lei Federal nº 8.213 de 24 de julho de 1991.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
[7] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR: 117700520135110001, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019
[8] Tribunal Superior do Trabalho – RR: 117700520135110001, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019